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Gem. § 61 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, der Änderung, dem Abbruch, der Nutzung, der Nutzungsänderung sowie der Instandhaltung baulicher Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden. In Wahrnehmung dieser Aufgaben haben sie gem. § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. 

Auf dieser Grundlage sind die Bauaufsichtsbehörden unter Beachtung der jeweiligen Umstände des konkreten Einzelfalls u.a. berechtigt, gegen formell illegale Nutzungen, d.h. genehmigungspflichtige aber bauaufsichtlich ungenehmigte Nutzungen einzuschreiten und die weitere Nutzung dieses sog. „Schwarzbaus“ zu untersagen. Verstößt die bauliche Anlage seit ihrer Errichtung fortlaufend auch gegen materielles Baurecht, war bzw. ist sie also nicht genehmigungsfähig, kommt darüber hinaus der Erlass einer Abrissverfügung in Betracht. Durch die weitergehende Forderung der auch materiellen Illegalität im Falle des Erlasses einer Abrissverfügung soll dem Bestandsschutzinteresse des betroffenen Bürgers Rechnung getragen werden.

Das Bundesverwaltungsgericht hat nunmehr in zwei Entscheidungen vom 24.07.2014 (Az.: 4 B 28.14  bzw. 4 B 34.14) erneut klargestellt, dass im Rahmen der Entscheidung über ein bauaufsichtliches Einschreiten das verfassungsrechtlich verankerte Willkürverbot des Art. 3 Abs. 1 GG zu beachten ist. Das der Behörde zustehende Ermessen darf nicht ohne erkennbaren, sachlichen Grund unterschiedlich, systemwidrig oder gar planlos ausgeübt werden.

Als sachlichen Grund anerkannt hat das Bundesverwaltungsgericht einen in anderen Fällen prognostizierten, weitergehenden Ermittlungsaufwand der Behörde zur Feststellung eines möglichen Bestandsschutzes (BVerwG, Beschluss v. 24.07.2014 – 4 B 28.14 –). Das OVG Berlin-Brandenburg hatte in der Vorinstanz angenommenen, dass die Prognose der Behörde, in vergleichbaren Fällen würden neben der Aktenauswertung noch weitere umfangreiche und zeitaufwändige Aufklärungsaktivitäten verlangt, als sachlicher Grund eine Ungleichbehandlung rechtfertigen könne. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht nunmehr bestätigt.

Ebenfalls klargestellt hat das Bundesverwaltungsgericht andererseits auch, dass vergleichbare Fälle, in denen noch nicht eingeschritten worden ist, einem bauaufsichtlichen Einschreiten entgegengehalten werden können. Dies ist ausnahmsweise dann anzunehmen, wenn es nach der Art des Einschreitens an jedem System fehlt, für die gewählte Art des zeitlichen Vorgehens keinerlei einleuchtende Gründe sprechen und die Handhabung deshalb als willkürlich angesehen werden muss (BVerwG, Beschluss v. 24.07.2014 – 4 B 34.14 –). Geht die Behörde allerdings gegen sämtliche Schwarzbauten vor, die nach einem bestimmten Zeitpunkt errichtet oder verändert worden sind, um so die Verschlechterung einer vorgefundenen Situation zu verhindern, ist dies jedenfalls dann zulässig und mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar, wenn der maßgebliche Stichtag nach sachlichen Kriterien bestimmt ist.

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